+7 (499) 938-65-94  Москва

+7 (812) 467-43-31  Санкт-Петербург

8 (800) 350-96-82  Остальные регионы

Бесплатная консультация с юристом!

Независимая гарантия и банковская гарантия отличия

Независимая гарантия вместо банковских гарантий. Что изменилось в этом способе обеспечения

Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?

Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.

Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.

Изменение Гражданского кодекса в части регулирования независимых гарантий во многом объясняется унификацией отечественных правил с положениями ряда зарубежных актов. В отличие от России, для мировой практики и нститут независимых гарантий не является новым. За рубежом независимые гарантии регулируют Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (также можно встретить ее другое название – Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее – Конвенция) и Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые и утвержденные Международной торговой палатой ( ICC Uniform rules for demand guarantees , или URDG , далее – Правила). В России положения Конвенции не применяются (ее ратифицировали лишь девять стран), а Правила применяются только в случае прямого указания на них в соглашении сторон. Однако положения этих актов могут помочь разобраться в новеллах нашего Гражданского кодекса, потому что истоки некоторых новых норм нужно искать именно там.

Новые правила о выдаче независимой гарантии

Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии[1]. Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14).

Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.

Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов[2]. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Другой вариант – гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер [3] . В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии – это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.

Оценка эффективности независимой гарантии в России

Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.

За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.

Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

[3] У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375.1 ГК РФ.

Как обеспечить исполнение обязательства: независимая гарантия

Способов обеспечения исполнения обязательств много, и наиболее обособленным от основного обязательства среди них является независимая гарантия. В чем заключается специфика независимой гарантии и что необходимо учитывать, выбирая этот способ обеспечения.

Гражданское законодательство допускает различные способы обеспечения исполнения обязательств. К основным из них в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ относятся: залог, неустойка, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж. Вместе с тем, как следует из положений названной статьи, законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств.

В качестве примера договорного способа обеспечения исполнения обязательств можно привести вещную неустойку, в силу которой должник в случае нарушения обязан передать кредитору определенную вещь.

Примером способа обеспечения исполнения обязательств, предусмотренного в законе, но прямо не поименованного в п. 1 ст. 329 ГК РФ, может служить п. 1 ст. 824 ГК РФ, определяющий понятие договора финансирования под уступку денежного требования.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

( Пункт 1 ст. 824 ГК РФ)

До недавнего времени (до 1 июня 2015 г.) в ст. 329 ГК РФ был предусмотрен такой способ обеспечения, как банковская гарантия. Затем вступивший с 1 июня 2015 г. в силу Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» внес изменения в ряд положений § 6 главы 23 ГК РФ, в результате чего такой способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия, утратил свое значение как самостоятельный институт, а вместо него был введена независимая гарантия.

В результате банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии. Основное отличие банковской гарантии от независимой заключается в том, что банковская гарантия выдается банками или иными кредитными организациями, тогда как независимая гарантия может выдаваться также и иными коммерческими организациями.

Каких-либо иных существенных отличий банковской гарантии от независимой ГК РФ не содержит. И хотя Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ внес изменения в § 6 главы 23 ГК РФ, сама суть и правовое значение института банковской (независимой) гарантии от этого не изменились.

Надо отметить, что значительное количество правоприменительной практики сформировалось еще до принятия Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ и, соответственно, касается банковской гарантии. Отметим, что если в тексте настоящей статьи или приводимой судебной практики содержится указание на банковскую гарантию, то при отсутствии оговорки или иного смысла такой термин следует отождествлять с независимой гарантией.

Сущность независимой гарантии

Как следует из п. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Следует обратить внимание, что независимая гарантия не ставится в зависимость от действительности обеспечиваемого обязательства. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

По смыслу названных норм обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантии возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).

В новой редакции ст. 376 ГК РФ гаранту предоставлено право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

При этом по истечении предоставленного законом семидневного срока при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требований бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Подход, согласно которому требования о выплате по гарантии не должны проверяться на соответствие условиям основного контракта, в обеспечение обязательств по которому была выдана эта гарантия, Верховный суд РФ поддерживает и на сегодняшний день (подробнее читайте в материале «Банк обязан удовлетворить требование по выданной им гарантии, даже если ему известно о несоответствии такого требования условиям гарантии», «ЭЖ», 2016, № 44).

Также следует иметь в виду, что факт наличия или отсутствия соглашения между гарантом и принципалом (должником по основному обязательству) не влияет на обязательства гаранта и отношения между ним и бенефициаром. Данный подход был закреплен еще в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (далее — Информационное письмо № 27).

Существенные условия гарантии

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Пунктом 4 ст. 368 ГК РФ устанавливаются требования к содержанию независимой гарантии. В частности, в гарантии должны быть указаны: дата выдачи; сведения о принципале, гаранте и бенефициаре; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивает гарантия; сумма выплаты или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Отсутствие в независимой гарантии одного или нескольких условий, указанных в п. 4 ст. 368 ГК РФ, повлечет признание гарантийного обязательства не возникшим. Например, ВАС РФ неоднократно высказывал позицию, что если в документах, содержащих гарантийное обязательство, нет указаний о сроке, на который оно выдано, то такое обязательство не возникает (п. 2 Информационного письма № 27).

Также следует иметь в виду, что в некоторых случаях к независимым гарантиям могут устанавливаться дополнительные требования. В частности, такие требования устанавливаются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ст. 45), Федеральным законом от 24.11.96 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (ст. 17.1). Кроме того, возможно установление определенных требований к гарантам в силу положений Таможенного кодекса РФ (ст. 86) и Налогового кодекса РФ (ст. 74.1).

Интересным представляется законодательное закрепление возможности выдачи независимой гарантии в неденежном выражении. В частности, в силу п. 5 ст. 368 ГК РФ нормы о независимой гарантии применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Статья 369 ГК РФ, устанавливавшая правило о том, что банковская гарантия предоставляется за плату, исключена Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ. Однако из этого не следует, что независимая гарантия является безвозмездной, поскольку в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Кроме того, как правило, независимая гарантия имеет место в коммерческих отношениях.

Особенности исполнения требований

В пункте 2 ст. 370 ГК РФ закреплен запрет для гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из обеспеченного обязательства, соглашения о выдаче гарантии или иных обязательств. Данное положение существенно усиливает независимость гарантии от основного и иных обязательств. Кроме того, гарант в своих возражениях не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, а п. 3 ст. 370 ГК РФ не допускает зачета требования, перешедшего гаранту от принципала, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром. Все эти запреты усиливают позицию бенефициара и, по сути, сводят отношения по независимой гарантии к обязанности гаранта выплатить сумму гарантии бенефициару при предъявлении им указанных в гарантии документов.

Как следует из положений ст. 371 ГК РФ, независимая гарантия не является отзывной и не допускает возможность ее изменения. Вместе с тем данная норма носит диспозитивный характер, и независимой гарантией можно предусмотреть обратное. Но даже при наличии условий, дающих возможность отзыва или изменения гарантом независимой гарантии, отозвать или изменить гарантию возможно только с согласия бенефициара.

Как следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ, принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Соответственно, основным риском для гаранта является неисполнение принципалом обязанности по возврату денежных сумм, которые гарант уплатил бенефициару в силу независимой гарантии. Снижению такого риска, безусловно, будет способствовать преддоговорная оценка добросовестности принципала, оценка его финансового состояния. Также следует предусмотреть конкретные сроки и порядок возмещения таких сумм принципалом.

На сегодняшний день, учитывая, что гарантом могут выступать не только банки, но и коммерческие организации, бенефициару необходимо особенно тщательно проверять финансовое состояние гаранта, оценивать его добросовестность.

Безусловно, расширение института независимой гарантии носит позитивный характер, поскольку позволяет выступать в качестве гарантов не только банкам и кредитным организациям, но и иным коммерческим организациям. Вместе с тем деятельность банков и иных кредитных организаций находится под контролем Банка России, требует получения лицензий и представления отчетности, тогда как деятельность коммерческих организаций не регламентируется так строго. К гарантам — коммерческим организациям не предъявляются столь серьезные требования (в том числе к размеру уставного капитала, финансовым показателям), и кроме того, их деятельность так строго не контролируется. Поэтому при выборе гаранта большее предпочтение стоит отдавать все же банкам и иным кредитным организациям ввиду большего контроля за их финансовым состоянием со стороны государственного регулятора.

Можно ли использовать систему SWIFT?

Закон устанавливает требования к форме независимой гарантии. Как и для большинства сделок, для соблюдения требований законодательства достаточно выдачи независимой гарантии в простой письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ). По смыслу п. 2 ст. 368 ГК РФ следует, что письменная форма может быть выражена в любом виде, в том числе электронном, с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, которая зачастую применяется гарантами.

Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в законе отсутствовали, а соглашение между гарантом и бенефициаром об этом, как правило, не заключалось, суды считали невозможным сделать вывод о возникновении обязательства банка-гаранта, предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.

В дальнейшем в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» была сформулирована позиция, согласной которой письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, если она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (п. 3). Однако в законе (п. 2 ст. 434 ГК РФ) этот подход был закреплен только с принятием Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ.

Что такое независимая гарантия?

Не так давно, в начале июня 2015 года в Гражданском кодексе Российской Федерации произошли некоторые изменения, которые могут быть интересны для предпринимателей. Изменения касаются независимых гарантий. Независимая гарантия – это по своей сути та же самая банковская, то есть это способ обеспечения выполнения различных обязательств, заключающийся в том, что банк обязан выплатить заказчику некое количество денег по просьбе исполнения в случае невыполнения условий договора. Каждый предприниматель должен знать значение этой операции, поскольку она очень полезна и удобна.

Основные отличия независимой гарантии

Однако существуют небольшие отличия банковской гарантии и независимой гарантии, которые можно обнаружить не сразу же.

  1. Самым главным отличием считается то, что если раньше денежная компенсация могла быть выданы исключительно банками, они могут выдаваться как ими, так и различными коммерческими организациями. В таком случае исполнители могут выбирать, какой вариант для них лучше. К примеру, некоторые коммерческие компании предоставляют подобные услуги на весьма привлекательных условиях, в то время как банки внушают надежность;
  2. Возрастающая и убывающая сумма также является отличием. Оно заключается в том, что ранее в кодексе не было прописана возможность уменьшения или увеличения, однако все равно предоставлялась такая возможность. Сейчас же в Гражданском кодексе РФ ясно описан этот процесс. Такая опция очень полезна, к примеру, по мере выполнения услуг прописанных в договоре сумма уменьшается, либо же, наоборот, при просрочке – увеличивается;
  3. Также важным отличием является то, что получателем денежной компенсации в случае невыполнения обязательств может быть лицо, как физическое, так и юридическое, которое никак не принимает участие в сделке;
  4. Третье отличие немного усложнило процесс передачи прав бенефициара на возможность получения денежных средств другому лицу. Если раньше можно было просто указать в договоре доверенное лицо, то сейчас необходимо дать официальное нотариально заверенное разрешение.

Процедура оформления независимой гарантии

Получить независимую гарантию сегодня способен любой желающий предприниматель. Для этого необходимо обратиться в банк или другую коммерческую организацию. Чаще всего запросят какое-то обеспечение и подтверждение платежеспособности, обеспечением являются ценные бумаги, облигации, различные виды имущества и так далее. Если все будет нормально, то финансовая организация соглашается предоставить услугу.

Форма независимой гарантии должна быть обязательно в письменном виде, она должна содержать следующие данные:

  • Дата выдачи документа;
  • Информация об участниках данного соглашения, включающая исполнителя, заказчика и финансовой компании, согласившейся на предоставление услуг;
  • Информация об обязательствах исполнителя и условие, при котором бенефициар может потребовать деньги;
  • Количество денег;
  • Срок действия документа;
  • Условия, при которых сумма денег повышается или понижается.

Образец независимой гарантии 2017 года также содержит всю вышеперечисленную информацию.

Выплата заказчику по независимой гарантии

Бенефициар имеет полное право требовать полную выплату, если исполнитель не выполнил условия договора, однако для этого необходимо составить письменное заявление, в котором нужно указать:

  1. Причину запроса;
  2. Аргументы в виде различных документов, подтверждающих то, что исполнитель не справился со своей работой.

Однако в случае предоставления некорректных данных в заявлении заказчика, банк способен отказать в выплате, опираясь на недостоверность фактов, неправильную аргументацию претензий и так далее, причин очень много. Проверять информацию банк может в течение семи дней. Если же по истечению семи дней информация не проверяется, то денежная компенсация должна быть предоставлена в обязательном порядке.

Таким образом, достаточно несложно понять, что это такое – независимая банковская гарантия. Независимая гарантия и банковская гарантия по своей сути является способом регулирования различных сделок между предпринимателями, но благодаря новым поправкам она предоставляет больше возможностей для работы, а также помогает улучшать отношения между разными сторонами, заключающими сделку.

Независимая гарантия с 01.06.2015

В июне вступили в силу поправки в Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно касающиеся сферы гарантирования. Теперь все такие документы именуются независимой гарантией. Это было сделано для того, чтобы унифицировать российские и международные правила при заключении сделок. Но изменения затронули не только названия документа.

Так в чём же разница между банковской и независимой гарантией?

Ключевое нововведение коснулось выбора исполнителем самого гаранта. Теперь принципал снова может получать документ не только в банковских учреждениях, но и в коммерческих структурах. Правда, с оговоркой: если заказчик проводит тендер по правилам ФЗ-44, то гарантию нужно будет получать только в банке, указанном в списке Минфина.

Фактически с 1 июня есть два варианта гарантии: независимая банковская и независимая небанковская. Примечательно, что законом не установлено, какие коммерческие структуры имеют право оказывать данный вид услуг. Теоретически это делать могут даже ИП, только вот примет ли такую гарантию заказчик — остаётся вопросом. По задумке законотворцев, коммерческим организациям разрешили выдавать гарантии, чтобы избавить рынок от банковской монополии в этой сфере. Однако компании вряд ли поспешат предлагать подобные услуги. Вероятнее всего, данной возможностью воспользуются только крупные корпорации с непререкаемым авторитетом, ведь такую гарантию заказчик примет наверняка.

Другие изменения в законе касаются сроков требования платежа. Теперь гаранты обязаны выплачивать деньги в течение пяти дней после того, как поступило требование. В исключительных случаях этот срок может быть продлён до месяца. Пересмотрен фактор возмездности гарантии: его исключили из условий. Теоретически теперь гарантию можно будет получить бесплатно. Например, если гарант и исполнитель договорятся каким-то образом между собой. На деле же вряд ли что-либо изменится в ближайшее время. Сегодня комиссия банков при выдаче гарантий составляет от 2 до 10 % — в зависимости от условий, сроков и денежной величины гарантии.

В любом случае разобраться во всех хитросплетениях самостоятельно достаточно трудно. Лучше всего обратиться за помощью к профессиональным брокерам. Грамотный специалист не только подберёт для вас оптимальное учреждение для оформления независимой гарантии, то и поможет найти подходящий тендер и выиграть его.

Статья написана по материалам сайтов: www.eg-online.ru, fin-direct.ru, gostenderstyle.ru.

Это интересно:  Объяснительная воспитателя о травме ребенка
Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock detector
20
июля